החלטה בתיק רע"א 8501/04

א.        זו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בע"א 2325/01 (סגן הנשיא גרוס והשופטות קובו ורובינשטיין) מיום 1.7.04, אשר קיבל את ערעור המשיבה על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב-יפו בת"א 43287/96 (השופט גבאי) מיום 30.5.01.

ב.        (1) המבקשת היא בית עסק המייצר ומשווק ריהוט. המשיבה היא תאגיד עזר בנקאי העוסק בניהולם, תפעולם וסליקתם של שוברים מסוג "ויזה", ומשמשת כגורם מתפעל של חיובים וזיכויים בין המבקשים לערוך עסקאות באמצעות כרטיס אשראי.

           (2) ביום 20.2.96 הגיעו לחנות המבקשת בני זוג והתעניינו ברכישת סלון וחדר שינה; לאחר שהתרשמו מן הסחורה, עזבו את המקום. זמן קצר לאחר מכן התקשר אדם שהציג את עצמו כאחד מבני הזוג שהיו קודם לכן בחנות, מסר את פרטיו ואת מספר כרטיס האשראי שברשותו, וביקש שהסחורה תסופק לו בדחיפות באותו יום. הסחורה סופקה לקונה לאחר שנתקבל אישור טלפוני לעסקה מהמשיבה. מהלך דברים דומה אירע ביום 25.2.96, בו רכש אדם אחר חדר שינה מהמבקשת. המבקשת הפקידה את שוברי העסקאות אצל המשיבה, וחשבונה זוכה על ידי המשיבה, בניכוי עמלה. במקביל זוכה חשבונם של שני בעלי כרטיסי האשראי בשתי העסקאות הנזכרות. הואיל ובעסקאות טלפוניות ענייננו, לא נחתמו שובריהן על ידי הקונים. לאחר שחויבו, הודיעו בעלי כרטיסי האשראי למשיבה כי לא ביצעו אותן עסקאות, ובהיותן עסקאות במסמך חסר, כמוגדר בסעיף 9(א) לחוק כרטיסי חיוב, התשמ"ו-1986 ("חוק כרטיסי חיוב"), זוכה חשבונם של בעלי כרטיסי האשראי, כמצוות סעיף 9(ב) לחוק זה. עם זיכוי חשבונם של בעלי הכרטיסים, חזרה המשיבה וחייבה את חשבון המבקשת בסכומי העסקאות בהם זוכתה, וזאת בהתאם לסעיף 10 לנספח העסקאות הטלפוניות ("סעיף 10") עליו חתמה המבקשת עם המשיבה ביום 15.6.95:

"המוכר מסכים ומאשר בזאת, כי בכל אחד מהמקרים המפורטים מטה, הבנק יסרב לשלם לו את השובר או במקרה שכבר שילם, יחייב הבנק את חשבונו של המוכר באותו סכום על פי ערכו, כפי שהיה במועד הזיכוי מיד לאחר קבלת הודעת המחזיק, וזאת מבלי שהבנק או כ.א.ל. (המשיבה - א"ר) יהיו חייבים להתדיין תחילה עם המחזיק בכרטיס.

א. בכל מקרה שמחזיק בכרטיס יודיע לכ.א.ל. כי לא הוא קיבל את השירות או המצרך או לא הזמין את השירות או המצרך אשר בגינו נעשה השובר.

..."

טענתה המרכזית של המבקשת בבתי המשפט הקודמים ובבקשת רשות הערעור שבפנינו, היא כי סעיף זה הוא תנאי מקפח בחוזה אחיד, כהגדרתו בחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 ("חוק החוזים האחידים"). יצוין, כי הצדדים אינם חולקים כי נספח העסקאות הטלפוניות ("הנספח") הוא חוזה אחיד.

           (3) בבית משפט השלום נתקבלה טענתה של המבקשת. נקבע, כי סעיף 10 הנזכר פוטר את המשיבה מחובתה לשלם לבעל הכרטיס אם זה מתכחש לעסקה, חובה המוטלת עליה כמנפיק הכרטיס על פי סעיף 9 לחוק כרטיסי חיוב.  נוצרת איפוא חזקה על פי סעיף 4(1) לחוק החוזים האחידים כי סעיף 10 הוא בגדר תנאי מקפח, בפטרו את המשיבה מאחריות שהיתה מוטלת עליה על פי דין אילולא התנאי. חיזוק לכך נמצא, כנקבע, בהטלת הנטל האמור על בית העסק, בכל מקרה וללא חריגים. נקבע, כי סעיף 10 מגן באופן בלתי ראוי על האינטרסים של המשיבה, ואין הוא עומד, כך נקבע, "בתפיסה מוסרית וחברתית צודקת", שעה שהחיוב כולו מוטל על בית העסק, בעוד המשיבה זוכה בעמלה יפה בתמורה לעסקה. יתר על כן נקבע, כי הסעיף מזכה את המשיבה מכל מעשה רשלנות, ואין הוא מתמרץ אותה למנוע מעשי מרמה. כן נקבע, כי בהתאם לנספח, מחויבת המבקשת לקבל את אישורה של המשיבה בעבור כל עסקה, מתוך הנחה, כי מצויים בידה האמצעים הדרושים על מנת לוודא שהעסקה בוצעה בידי בעל הכרטיס, ולכן אין זה הוגן לאפשר למשיבה לחזור אל בית העסק, שקיבל את אישור המשיבה לעסקה, כמתחייב מהנספח. משכך, קבע בית משפט השלום כי סעיף 10 הוא תנאי מקפח בחוזה, ודינו בטלות, זאת בהתאם לסמכותו על פי סעיף 19 לחוק החוזים האחידים. בית משפט השלום דחה עם זאת את טענת המבקשת כי המשיבה חבה כלפיה ברשלנות על פי סעיף 41 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), וקבע כי סעיף זה אינו רלבנטי בענייננו. כן קבע בית משפט השלום, כי המבקשת התנהגה בחוסר זהירות וברשלנותה, שכן לא וידאה עם מסירת הסחורה כי מקבל הסחורה הוא אמנם בעל כרטיס האשראי; זאת יכלה לעשות על ידי בקשה כי יציג את כרטיס האשראי ועל-ידי  זיהויו באמצעות תעודת זהות, אך היא הסתפקה  בזיהוי באמצעות מספר הזמנה. כמו כן, כך נקבע, הכתובת שנמסרה באחת ההזמנות לא היתה נכונה, ומוביל הסחורה פרק את הסחורה בקרן רחוב, ולא בכתובת מסוימת. נקבע, כי שיעור ה"אשם התורם" של המבקשת עומד על 30%. בסופו של יום חייב בית משפט השלום את המשיבה לחזור ולשלם למבקשת 70% מסכום העסקאות בניכוי עמלה, בצירוף ריבית והפרשי הצמדה כחוק.

           (4) בית המשפט המחוזי, שאליו עירערה המשיבה, בחן בתחילה את מידת אחריותם של הצדדים לנזק שנגרם, בנפרד משאלת הכרזתו של סעיף 10 לנספח כתנאי מקפח בחוזה אחיד. נקבע, כי הימנעות המבקשת מנקיטת בדיקות פשוטות, כגון הצגת תעודת זהות או כרטיס אשראי, או קבלת כתובת ומספר טלפון שדרכו ניתן יהיה לאשר את ביצוע ההזמנה, מטילה את מלוא האחריות לנזק על כתפי המבקשת; זאת בהתחשב בכך שהמשיבה, כנקבע, לא התרשלה בפעולותיה, בעוד המבקשת אינה נוקטת באמצעי בטיחות כלשהו, וזאת בעסקאות ששוויין עשרות אלפי שקלים. בהתאם לכך, קבע בית המשפט המחוזי, כי אין על המשיבה להשיב למבקשת את סכום העסקאות או חלקו. עם זאת פנה בית המשפט המחוזי לבחון את שאלת הגדרתו של סעיף 10 כתנאי מקפח בחוזה אחיד. לעניין זה קבע, כי אין לומר שסעיף 10 מגן על האינטרסים של המשיבה באופן בלתי ראוי, שכן למשיבה "עומדים אמצעים מינימליים בלבד להבטחת אמינותה של העסקה", בעוד שלמבקשת "היכולת לודא את זהותו של המזמין באמצעים שלא יכבידו על התנהלותה הכלכלית, ולה נתונה הבחירה אם לבצע עסקה מסוימת בדרך של עסקה טלפונית... (מעבר לבחירה הכללית באשר להצטרפותה למסלול העסקאות הטלפוניות)", ולראיה - המעשה במבקשת עצמה. עוד נקבע כי חוק כרטיסי חיוב בכלל, וסעיף 9 בו בפרט, נועדו להגן על הצרכן, ואינם מתייחסים למערכת היחסים בין המנפיק לבין בית העסק. על כן, כך נקבע, אף שסעיף 9 לחוק כרטיסי חיוב מטיל על המנפיק את החובה להשבת הכספים לבעל כרטיס האשראי בנסיבות המתוארות בו, סעיף 10 אינו סותר את סעיף 9 לחוק כרטיסי חיוב, כיוון שחובות המשיבה על פי החוק מופנות כלפי הלקוח, בעוד היחסים בין המנפיק לבין בית העסק נותרו מחוץ למסגרת החוק. עוד נקבע, כי לא הוכח שבדמי העמלה המשולמת למשיבה גלומים דמי ביטוח בעבור הסיכון בעסקה הטלפונית, וראיה לכך, שהעמלה בכל עסקאות האשראי זהה. באשר לאישור הטלפוני הנדרש בנספח, נקבע כי זה נועד אך לבדיקת יכולת הפרעון של הלקוח וכן לבדיקה האם דווח הכרטיס כגנוב. בדיקה זו, כך נקבע, מתבצעת גם בעסקאות מוטבעות, ואין זה סביר לצפות מהמשיבה לבדוק, בזמן הקצר בו מתבצע אישור העסקה, את זהות המתקשרים ואת הסכמתם לעריכת העסקה. מטעמים אלה, קבע בית המשפט המחוזי כי סעיף 10 לנספח אינו בגדר תנאי מקפח בחוזה אחיד.

ג.        (1) בבקשת רשות הערעור טוענת המבקשת כי למשיבה מידע רב יותר על הלקוח מאשר לבית העסק, וכי היא בבחינת מונע הנזק הזול ביותר בכל הנוגע לעסקאות טלפוניות. בענייננו, כך נטען, לא ערכה המשיבה את כל הבדיקות הנדרשות, והאישור שניתן על ידיה, כמתחייב מנספח ההזמנות הטלפוניות, לא הותנה במגבלות כלשהן, ומשמעותו היא קבלת אחריותה של המשיבה לכל צדדיה של העסקה. עוד נטען, כי על המשיבה להדפיס את סעיף 10 כאזהרה על גבי שוברי העסקה ועל כל מסמך אחר הקשור לעסקה הטלפונית. בנוסף טוענת המבקשת, כי היה על בית המשפט המחוזי לבחון בתחילה את השאלה העקרונית ולאחריה את המקרה הספציפי, ולא להסיק, כנטען, מעובדות המקרה הפרטי לסוגיה העקרונית. כן נטען כי מטרתו של חוק כרטיסי חיוב, בנוסף להגנה על הלקוח,  היא הגנה על בית העסק.

           (2) בתגובת המשיבה נטען כי אין במקרה זה מקום ליתן למבקשת רשות ערעור, שכן אף אם שאלת הגדרתו של סעיף 10 לנספח כתנאי מקפח היא שאלה עקרונית, לא תשתנה תוצאת פסק דינו של בית המשפט המחוזי. זאת שכן בית המשפט המחוזי קבע כי אף אם יוגדר סעיף 10 כתנאי מקפח, תיפול האחריות כולה על המבקשת. מכל מקום, כך נטען, כיוון שהסוגיה לא עלתה בבית הדין לחוזים אחידים, נוגעת היא ליחסים בין הצדדים בלבד, ואין היא בגדר שאלה עקרונית שבגינה יש ליתן רשות ערעור בגלגול שלישי. לגופם של דברים סומכת המשיבה את ידיה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, ומוסיפה, בתמצית, כי יש להטיל את האחריות על בית העסק, שכן הוא היכול - באמצעים פשוטים - למנוע מעשי מרמה, וסביר הוא שבית העסק יטול על עצמו את הסיכון, תמורת הסיכוי להגדיל את היקף עסקיו באמצעות עסקאות טלפוניות. עוד נטען, כי המשיבה אינה מחזיקה בכל פרטיהם של בעלי הכרטיסים, וכי הטענה בדבר העדר הדגשתו של סעיף 10 כראוי לא נטענה בערכאות קודמות, אך גם לגופה נטען, כי המבקשת ביקשה להצטרף להסדר העסקאות הטלפוניות וחתמה על הסכם מיוחד ונפרד, הוא הנספח, ואין מקום לומר שלא היתה מודעת לסעיף 10 בו. בנוסף נטען, כי העמלה הנגבית על ידי המשיבה אינה מכסה את עלות הסיכון הטמון בעבורה מהעסקאות הטלפוניות, וכי הטלת האחריות עליה תוביל לעליית העמלה מזה, ולמעשי רמאות רבים נוספים מזה, בהעדר תמריץ לבתי העסק לוודא את זהות הרוכשים בעסקאות טלפוניות. לתגובתה צירפה המשיבה פסקי דין רבים של בתי משפט השלום אשר פסקו, כך נטען, בהתאם לשיטתה.

ד.        (1) לאחר העיון לא ראיתי מקום להעתר לבקשה. מלימוד המשיבה והאסמכתאות שצורפו שוכנעתי, כי מעבר לנסיבות הספציפיות של התיק, שחוששני כי דעתי בהן כדעת בית המשפט המחוזי, אין בפנינו תשתית לטענת התנאי המקפח. עולם כרטיסי האשראי הוא מארג כלכלי אדיר, ההולך ומתרחב וחובק זרועות עולם בשדות הגלובליזציה, והכולל גם סיכונים, ולהם הסדרי ביטוח שקבע המחוקק. מלכתחילה כמובן ההסדר של עסקאות מסוג "מסמך חסר" הוא מכשיר מאתגר ומעורר סיכויים עסקיים, אך גם רב סיכונים; וההיגיון הכלכלי מחייב, לכאורה, הטלת האחריות וחובת הבדיקה בראש על בעל העסק, שכן בידו, כעושה העסקה, לוודא את תוכנה האמיתי של ההזמנה ואת זהות המתקשר, ולהפחית את הסיכונים, במידה טובה בהרבה מאשר חברת האשראי. אם תוטל האחריות על חברת האשראי, עלולה ידם של בעלי עסקים להיות קלה לעריכת עסקאות שהאחריות לגביהן לא תוטל עליהן; ראו א' ברק וע' פרידמן, כרטיסי חיוב, היבטים משפטיים ומעשיים של כרטיסי אשראי בבנק, 73: "הזמנות טלפוניות באמצעות כרטיסי חיוב הן כיום דבר של מה בכך... היתרונות שהצדדים משיגים בדרך פעולה זו ברורים. עם זאת, כרוך ההסדר בסיכון העולה על זה המלווה שימוש רגיל בכרטיסי חיוב, מאחר וקיים ויתור על זיהוי הלקוח". בשכבר הימים, בדו"ח הועדה לבדיקת הבעיות המשפטיות של כרטיסי האשראי בראשות השופט - כתארו אז - ברק משנת תשמ"ב-1982, נדון גם (סעיף 62 עמ' 23-22) נושא "עסקת יסוד בדרך של הזמנה טלפונית ושובר לא חתום". נאמר, כי בארה"ב ובקנדה ניתן לרכוש מוצרים במגוון רחב בהזמנה בטלפון, תוך מסירתם של פרטי כרטיס האשראי: "בארץ שימוש זה עדיין (ב-1982 - א"ר) אינו נפוץ, אולם ניצנים ראשונים לכך כבר נראים בעיקר בעסקאות בסכומים לא גבוהים, ... יש להניח שעם הגברת השימוש בכרטיסי אשראי יתרחב שימוש זה, אשר פוטר את הלקוח מלסור למקום עסקו של הספק. הספק נהנה גם הוא מההסדר, בכך שהיקף עסקיו גדל בעסקאות שהתשלום עבורן מובטח על-ידי המנפיק. עם זאת כרוך ההסדר בסיכון העולה על זה המלווה שימוש רגיל בכרטיסי אשראי, מאחר וקיים ויתור על הצורך בזיהוי חתימת הלקוח. מסקנת הועדה היתה שאין מקום לאסור עסקאות אלה, אולם יש לדאוג להבטחה מרבית מפני השימוש לרעה בכרטיס בידי המתקשרים בעסקה ובידי אחרים. ביחסים שבין הלקוח לבין המנפיק (הדגשה שלי - א"ר) ממליצה הועדה שעיקר הסיכון יפול על המנפיק אשר הינו היוזם של ההסדר, ואשר בידיו מירב האמצעים לבדיקה מראש של מהימנות המתקשרים". ולהלן: "מוצע איפוא שלקוח שקיבל הודעה המפרטת את עסקאותיו באמצעות כרטיס האשראי, יהיה רשאי להודיע למנפיק - תוך 30 ימים ... שלא הוא ביצע את העסקה ... המנפיק יבטל את החיוב ...". עוד נאמר, "שרצוי שכל לקוח ואף ספק יקבלו בעת כריתת החוזה הודעה מיוחדת אשר תפנה את תשומת לבם להוראות הקשורות בשובר לא חתום ...". עינינו הרואות, כי הידרשות הועדה היתה בראש וראשונה ליחסים בין הלקוח למנפיק; היא המליצה אמנם על הודעה מיוחדת בעת כריתת החוזה לא רק ללקוח אלא גם לספק, וכפי שנראה להלן, צורך זה באשר לבית העסק (הספק) בא לפתור הנספח בסעיף 10 בו.     

           (2) בהצעת חוק כרטיסי חיוב, תשמ"ו-1986 (ה"ח תשמ"ו 126, 130-129) הועלתה בסעיף 8 "עסקה במסמך חסר" ולגביה נאמר, כי לקוח שחויב לשלם תמורתה והודיע תוך 30 יום שלא ביצע את העסקה, יושב לו כספו. בדברי ההסבר נאמר, כי בהוראה טלפונית יש יתרונות ברורים, אך ישנו גם סיכון בשל הויתור על זיהוי החתימה, ולכן מוצע להטיל את הסיכון כלפי הלקוח על המנפיק; שוב - בלקוח ובמנפיק עסקינן.  

           (3) ואכן בעייננו בסעיף 9(ב) לחוק נמצא, כי המחוקק בא להגן על המחזיק התמים בכרטיס האשראי, וקבע כי אם זה יודיע בתוך שלושים יום מקבלתה של הודעה על חיוב על כך שלא ביצע את העסקה, יושב לו הסכום. המשמעות לענייננו פשוטה: סעיף 9 מאפשר עסקה טלפונית, כעידוד לפעילות כלכלית; ואולם, נוכח הסיכון שבכך יצרו החברות המנפיקות את כרטיסי האשראי את נספח העסקאות הטלפונית, שבא בעקבות הסכם הצטרפותה של המבקשת למעגלי העסקים המכירים בכרטיסי המשיבה, וסעיף 10 בא להזהיר את בעלי העסקים.

           (4) ואכן, סלע המחלוקת, או סעיף המחלוקת, שבין הצדדים הוא, כפי שתיארה המבקשת, סעיף 10 להסכם האחיד בין המשיבה לבין המורשים לקבל כרטיסי אשראי (כמו המבקשת), הוא "נספח העסקאות הטלפוניות". בסעיף זה - כאמור - מאשר המוכר (שבעסקו נעשה שימוש בכרטיס האשראי) כי דמי העסקה לא ישולמו לו, בין השאר "בכל מקרה שמחזיק בכרטיס (קרי, בעל הכרטיס - א"ר) יודיע לכ.א.ל כי הוא לא קיבל את השירות או המצרך, או כי לא הזמין את השירות או המצרך אשר בגינו נעשה השובר".

           (5) האם תנאי הקובע כי כאשר נעשית "עסקה במסמך חסר" לפי סעיף 9 לחוק כרטיסי חיוב (קרי, שלא הוצג בה כרטיס אשראי, או - בין השאר - שהמסמך המעיד עליה לא נחתם בידי הלקוח, כגון עסקה טלפונית, ושלכן אם הודיע הלקוח כי הוא לא ביצע את העסקה, ישיב לו המנפיק את סכום החיוב), רשאית חברת האשראי לחייב את בעל העסק בסכום החיוב - הוא תנאי מקפח בחוזה אחיד?

           (6)(א) הטענה העיקרית בבקשה, בגדרי הנטען לעיל באשר לקיפוח, נוגעת לשאלה מה היה אופי הבדיקה שהיה על המשיבה לערוך בשעה שפנתה אליה טלפונית המבקשת, בטרם אישרה את העסקה; כנטען, היו בידי המשיבה האפשרויות לבדיקה של פרטים שונים, שהיו מאפשרים לוודא את אמינות העסקה. בין אלה נמנים שם בעל הכרטיס, מספר תעודת הזהות שלו, שם הוריו, כתובת מגוריו ומקום עבודתו. היקף האשראי הניתן לבעל הכרטיס ובדיקות עומק.

               (ב) לעניין זה תשובת המשיבה היא, כי אין הדבר מעשי, שכן בזמן הקצר בו מדובר בעת ביצוע העסקה, ולא כל שכן משהתהליך הוא של מעבר להקלדה אלקטרונית ולמכר ממוחשב, אין מקום להטיל חובה כזאת על המנפיק, קרי, עליה.

           (7) ואכן, דומה כי השכל הישר ונסיון החיים מלמדים, שקשה לצפות כי חברת אשראי המקבלת שיחת טלפון, אחת מני רבות,  תבדוק ברגיל בתוך דקה או רגעים ספורים באופן מוסמך כל אותן נקודות שלטענת המבקשת היה עליה לבדוק. זהו מן הסיכונים שנוטל עליו הספק בהיכנסו למעגל העסקאות הטלפוניות. אולי לא בכדי מציין דו"ח ועדת ברק ב-1982 כי העסקאות הטלפוניות ראשיתן בסכומים קטנים; בא כוח המשיבה מתחם את מקומן הנכון לעסקאות כגון הזמנת "אוכל מהיר". הדעת נותנת, כי הזמנה טלפונית בסכומים שהם עשרות - או מאות בודדות - של שקלים היא גם בגדר הפסד נסבל אם נעשתה במרמה, מה שאין כן עסקאות כבענייננו שכללו עשרות אלפי שקלים.